Cabe, sin embargo, señalar, conjuntamente con Cubas Villanueva, a la vista de lo sucedido, que [...] los resultados de celeridad y eficiencia no se han alcanzado. Lo que sí se ha logrado es sacrificar las garantías procesales constitucionales y que el proceso penal, en la actualidad, se reduzca a la etapa sumarial, luego de lo cual se dicta sentencia, omitiendo el juicio oral, violando el derecho de que nadie puede ser sancionado sin previo juicio. El problema se agrava si tenemos en cuenta que durante la seudo reforma se han creado una serie de juzgados tales como: de instrucción, capturadores, de reserva, etc., que distraen la actividad jurisdiccional en tareas que no les corresponde.
2. La Constitución de 1979, surgida luego de haber vivido bajo una de las dictaduras militares más longevas de la historia (me refiero al decenio militar, 1968-1978, presidido sucesivamente por los generales EP Velasco Alvarado y Morales Bermúdez), incorporó una serie de derechos y principios procesales, orgánicos y de procedimiento de normas procesales constitucionalizadas que auguraban un cambio interesante, positivo, en la justicia penal. Uno de los ejes institucionales más importantes fue la configuración del Ministerio Público como órgano autónomo de derecho constitucional, encargado de promover la acción de la justicia en defensa de los intereses públicos. Su norma de desarrollo fue el Decreto Legislativo Nº 52 del 21 de abril de 1981.
Empero,
(1) Frente a los desbordes de la actuación policial (dicho sea de paso, el propio Código de 1940 dio carta de ciudadanía a la denominada Policía Judicial, pero solo como órgano auxiliar de la administración de justicia penal).
(2) Ante la excesiva burocratización de la instrucción judicial, fuente principal de la mora procesal, se pensó que el Ministerio Público iba a erigirse en un eficaz remedio y el punto de clausura de una evolución procesal contraria a las bases históricas del Código de 1940, de por sí limitadas. Ello, pese a todo, no fue así.
La Ley Orgánica de dicha institución Decreto Legislativo Nº 52 del 16 de marzo de 1981 no consagró la conducción de la investigación del delito ni le atribuyó la dirección jurídico funcional de la Policía Judicial, no obstante haber sancionado que el Fiscal es el titular de la acción penal y que sobre él recae la carga de la prueba (arts. 11 y 14). Solo le encargó la supervigilancia de la investigación policial reconociendo que la policía realiza una investigación propia al respecto, lo que ni siquiera reconocía el Código de 1940 (art. 9), y ratificó implícitamente las características autónomas del espacio de actuación policial, sin enfatizar como correspondía su naturaleza de competencia a prevención en tanto ello se condice con su función auxiliar de la justicia penal. Dicha Ley, además, entregó al Ministerio Público el monopolio de la denuncia al juez en los delitos públicos y le atribuyó la facultad de realizar indagaciones preliminares por sí o a través de la Policía antes de promover la acción penal (v. art. 94.2), ratificando que en la fase procesal de instrucción, a cargo de un juez como ya se ha anotado, el Fiscal se limitaba a participar en ella [...] al efecto de actuar la prueba ofrecida, exigir que se observen los plazos establecidos en la ley e interponer los recursos que esta le conceda (art. 94.4).
3. Esta falta de perspectiva para delimitar el acto preprocesal de investigación policial, paralelamente al crecimiento del autoritarismo político, generó la reforma de los arts. 62 y 72, respectivamente, del Código de 1940, ocurrida en regímenes democráticos, mediante el Decreto Legislativo Nº126 del 15 de junio de 1981 y la Ley Nº 24388 del 6 de diciembre de 1985, en cuya virtud se consolidó un fenómeno gravísimo: la policialización del proceso penal; esto es, la autonomización de la investigación policial, su enajenación del control de los órganos jurídicos, la calidad de actos de prueba de las diligencias de investigación y, en rigor, la entrega del proceso de la reconstrucción de los hechos a la actividad policial.
En efecto, en primer lugar, se consideró a la investigación previa policial como una etapa autónoma del proceso penal. En segundo lugar, se estableció sin consideración alguna a la urgencia o a la imposibilidad de su reproducción en la audiencia que los actos de investigación policial, si interviene el fiscal y, luego, si lo hace la defensa, tienen carácter de actos de prueba. En tercer lugar, bajo los auspicios de la Ley Nº 26950 del 19 de mayo de 1998, sobre facultades delegadas en materia de Seguridad Nacional, y ya durante el autoritarismo del fujimorato, y en la línea del procedimiento por delito de terrorismo, sancionado por el Decreto Ley Nº 25475 del 6 de mayo de 1992 y, antes, del procedimiento por delito de tráfico ilícito de drogas (Decreto Ley Nº 22095 del 21 de febrero de 1978),
(1) Se consolidó la autonomía funcional de la actividad policial respecto de la intervención del fiscal y de los actos procesales judiciales, a la que se le otorgó validez o eficacia jurídica propia, a la vez que se ampliaron los poderes de intervención de la Policía.
(2) Se dio paso a la intervención del Servicio de Inteligencia Nacional, como órgano de planificación y dirección de la investigación en los delitos graves.
4. Frente a la delincuencia grave: terrorismo, bandas armadas para la comisión de delitos patrimoniales y contra la libertad, tráfico ilícito de drogas, tributarios y delitos agravados, se configuraron, bajo la óptica del llamado derecho penal premial, los procedimientos por colaboración eficaz, en los que a partir de las delaciones de los colaboradores bajo el premio estatal de la impunidad o de una respuesta penal atenuada y precedida de una investigación policial sin mayor intervención del Ministerio Público se instauraron procesos contra determinados dirigentes y líderes de la organización criminal sindicados por los arrepentidos. Estos procedimientos, sin duda alguna, en la forma como fueron estructurados y controlados, tuvieron una base inquisitiva privilegiada, fueron fuente de graves errores judiciales, y pervirtieron el sistema procesal desde sus propias bases, cuya institucionalización a partir de un régimen autoritario posibilitó una lógica expansiva muy marcada, de eversión del sistema penal en su conjunto (la excepción se hizo regla).
Paralelamente, en los delitos más problemáticos desde la óptica de la seguridad ciudadana, como los de tráfico de drogas, terrorismo, tributarios y otros, desde el punto de vista de la competencia objetiva se crearon circuitos judiciales especiales, alterando las bases geográficas de distribución competencial y su lógica general de conocimiento de delitos. Todo ello, claro está, solo fue posible merced a que en los años 1995 y 1996 el régimen de Fujimori intervino el Poder Judicial y el Ministerio Público, y consolidó su dominio sobre la sociedad. A ello se agregó la expansión ilegítima de la justicia militar, a la que se le entregó el conocimiento de los delitos de terrorismo hiperagravado, y los delitos comunes cometidos por bandas armadas.
5. Otras áreas que fueron objeto de iniciativas legislativas durante la pasada administración, están referidas a los delitos sexuales y a la violencia familiar.
A. La Ley Nº 27115 del 17 de mayo de 1999, cambió radicalmente la persecución penal de los delitos sexuales. En primer lugar, estableció que estos delitos son siempre públicos, descartando que el procedimiento aplicable sea el fijado en el art. 303 del Código de Procedimientos Penales, que precisa el trámite en los delitos privados. En segundo lugar, señaló que todo el proceso por tales delitos es reservado, disponiendo además que la identidad de la víctima debía preservarse en todo momento. En tercer lugar, estatuyó que el examen médico legal de la víctima, previo consentimiento, se realizará por el médico encargado del servicio y la asistencia de un profesional auxiliar, limitándose la presencia de otras personas salvo consentimiento expreso de la víctima (esta norma trae una dificultad adicional, al estimar que una diligencia probatoria esencial para determinar según los casos la realidad de una agresión sexual está sujeta al consentimiento de la víctima). En cuarto lugar, incorporó una regla básica para la realización de las diligencias de investigación y prueba: se tomará en cuenta el estado físico y emocional de la víctima.
Bajo esta misma lógica, la Ley Nº 27055 del 24 de enero de 1999, fijó las siguientes pautas:
1) En los casos de violencia sexual contra niños o adolescentes (hasta 14 años), servirá como preventiva la declaración de la víctima prestada ante el Fiscal de Familia.
2) La confrontación entre el imputado y la víctima solo procede si la víctima es mayor de catorce años o cuando esta, siendo menor de edad, expresamente lo solicita.
3) La diligencia de reconstrucción no puede realizarse con la asistencia de la víctima si esta tiene catorce años de edad o menos.
B. En cuanto a la violencia familiar, se publicó la Ley Nº 26260 del 24 de diciembre de 1993 y, posteriormente, el Texto Único Ordenado de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-97-JUS del 27 de junio de 1997. Esta norma, reglamentada por Decreto Supremo Nº 002-98-JUS del 25 de febrero de 1998, en el orden procesal penal, incorporó otro presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva: el peligro de reiteración delictiva (art. 25), por lo demás expresamente reconocida como finalidad legítima de esa medida por la Convención Europea de Derechos Humanos (art. 7), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todos, STEDH, Asunto Guzzardi, 6 de noviembre de 1980, párr. 102 aunque obviamente la función que cumple no es cautelar sino tuitiva) y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe Nº 12/97 del 11 de marzo de 1997, párr. 32. Asimismo, autorizó al Juez Penal a dictar, durante el curso del proceso penal, medidas de protección en favor de la víctima y sus familiares (art. 26), las que incluyen la posibilidad de fijar una pensión provisional de alimentos; y estableció que los certificados de salud física y mental expedidos por los establecimientos de salud del Estado y de las municipalidades tienen valor probatorio (art. 29). Esta Ley fue modificada por la Ley Nº 27306 del 15 de julio de 2000, precisando en lo pertinente que tienen valor probatorio los certificados médicos expedidos por los centros parroquiales y las instituciones privadas, previo convenio y autorización del Ministerio de Salud o del Ministerio Público o Poder Judicial (nuevo art. 29); y, que tratándose de delitos de violación de la libertad sexual vinculados a la violencia familiar se extienden las medidas de protección previstas en dicha Ley.
6. El conjunto de problemas que presentó la criminalidad durante el fujimorato, como es fácil advertir de lo glosado, no fue abordado racional y democráticamente. La nota distintiva fue, amén de consolidar una fase policial con valor jurídico propio y de expandir hasta extremos inconcebibles la justicia castrense, la creación de numerosos procedimientos para enfrentar el esclarecimiento de diversos delitos: más de quince, cuya lógica más importante fue:
(1) La disminución de los derechos de los justiciables pese a la sobrecriminalización que trajo consigo.
(2) La intervención de la administración en la investigación de los delitos el caso más saltante es el del delito tributario y en la introducción de condiciones de perseguibilidad limitando la persecución penal al informe de un órgano técnico (v. gr. Delitos ecológicos, financieros, socioeconómicos).
(3) La proliferación y aligeramiento de medidas limitativas de derechos.
(4) La disminución de los plazos procesales.
Lo censurable de esta última opción fue, sin duda: (1) que no se tuvo presente que es político-criminalmente falsa la dicotomía eficacia vs. garantías; y (2) que el principio de simplificación solo es aceptable para determinados delitos y en función de circunstancias puntuales, justificadas todas ellas a partir del reconocimiento y aplicación del principio de proporcionalidad.
A este respecto hay que destacar como hechos esenciales, tanto la conminación penal mínima de los ilícitos penales, como la simplicidad de la actividad probatoria, todo lo cual no puede dejar de tener presente de algún modo la voluntad del imputado, pues la simplificación, al reducir plazos y actos procesales, puede conllevar vulneraciones relevantes al derecho a la tutela jurisdiccional y al derecho a la defensa.
III. EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 1991: ITINERARIO DE UNA FRUSTRACIÓN
1. A inicios del Gobierno de Fujimori (1990-2001), ante las constantes y unánimes críticas al sistema de justicia, especialmente de la administración de justicia penal, y frente a numerosos proyectos elaborados durante el transcurso del decenio democrático anterior 1980-1990, que comprendí las administraciones de los presidentes Belaunde Terry (1980-1985) y García Pérez (1985-1990), luego de un Proyecto Alternativo de octubre de 1991 (antes existió otro Proyecto, como el de agosto de 1988, de muy bajo nivel técnico) que condensó ¿las mejores? inquietudes procesales de la época, finalmente por Decreto Legislativo Nº 638 del 25 de abril de 1991, se promulgó el Código Procesal Penal.
Este Código tiene las siguientes características, ubicadas aparentemente en el marco de un modelo acusatorio formal, aunque no con la radicalidad inaugurada por el Código Procesal Modelo para Iberoam.rica de 1988:
A. Insiste en el principio oficial y de legalidad obligatoriedad, como ejes rectores del sistema de persecución penal, a cuyo efecto erige como órgano rector al Ministerio Público, a quien le corresponde dirigir a la Policía y realizar la investigación de los delitos públicos, tanto en su fase previa, como luego del procesamiento aprobado judicialmente.
B. Incorpora, siguiendo parcialmente el modelo germano, el principio de oportunidad reglada, bajo los supuestos de falta de necesidad de pena (poena naturalis) y falta de merecimiento de pena (delitos bagatela y mínima culpabilidad), no previendo en ningún caso la intervención judicial.
C. Reconoce el papel de las ONG, otorgándoles legitimación suficiente para intervenir en determinados delitos que afectan intereses difusos y los derechos humanos; intervención que se limita al papel de actor civil, puesto que la víctima solo puede intervenir en el procedimiento penal con titularidad para reclamar la reparación civil. No fue aceptada la institución del querellante adhesivo o del acusador popular hispano.
D. Incorpora varios derechos en favor del imputado, básicamente el del silencio e interdicción de la autoincriminación (nemo tenetur), e impone la prohibición de valorar pruebas adquiridas ilícitamente. Prevé una regulación más puntual de las medidas provisionales penales y de las medidas instrumentales restrictivas de derechos, que son de titularidad judicial exclusiva.
Cabe destacar que en materia de medidas provisionales personales se sigue muy de cerca la actual Ordenanza Procesal Penal alemana, aunque no con la fidelidad necesaria (lamentablemente no se consideraron las interesantes propuestas italianas).
E. El Juez Penal, primero, tiene a su cargo el control de la investigación fiscal preparatoria, aunque de modo muy mediatizado (a esta función se denomina jurisdicción preventiva); segundo, dirige la etapa intermedia, la misma que a semejanza del modelo anterior, carece de bases contradictorias y no lo autoriza a denegar el juicio ante una falta de mérito evidente; y, tercero, conduce el juicio oral, aunque con una participación muy restringida, al punto que este se sigue bajo el principio de aportación de parte y el juez no participa en la actividad probatoria, salvo para subsanar omisiones necesarias.
Para delitos graves (v. gr. homicidio agravado, genocidio, secuestro, robo agravado, extorsión, terrorismo, contra la administración pública, penados con pena privativa de libertad no menor de cinco años, espionaje, etc.), las etapas intermedia y de enjuiciamiento corren a cargo de la Sala Penal Superior.
2. Este nuevo Código, si bien limitó esencialmente la intervención de la jurisdicción militar, en respuesta a la errática y condescendiente jurisprudencia de la Corte Suprema (art. 13), y forzó el predominio del Fiscal sobre la función policial de investigación, aunque no imponía el mando jerárquico sobre la policía (arts. 104/109), empero no necesariamente instauró un modelo acusatorio o, mejor dicho, contradictorio, dado que:
(1) No diferenciaba con la nitidez necesaria actos de investigación y actos de prueba.
(2) No asignaba un claro perfil a la actividad probatoria durante el juicio oral ni permitía al juez la constitución de las partes durante el sumario.
(3) No era claro en señalar qué actos del sumario fiscal podían leerse en la audiencia.
Pese a estas concesiones al sistema inquisitivo, el Código Procesal Penal fue sistemáticamente rechazado por las fuerzas de seguridad, cada vez con más poder a medida que el modelo estatal se iba deslizando hacia el autoritarismo, de ahí que no faltaron pretextos para su aplazamiento permanente.
Con la vigencia de la Constitución de 1993, controlada por el autoritarismo, se dictó la Ley Nº 26299 del 30 de abril de 1994, que suspendió sine die la vigencia del Código de 1991 y, bajo el pretexto de adaptación del Código a la nueva ley fundamental, instituyó una Comisión Especial Revisora, la cual en marzo de 1995 cumplió con presentar un nuevo Proyecto de Código Procesal Penal, que se discutió durante la legislatura de 1996 y fue aprobado por unanimidad.
La ausencia de voluntad política para reformar el enjuiciamiento penal fue clarísima. La primera observación presidencial se sustentó en aparentes problemas técnicos del Proyecto de 1995. Se anotó que adolecía de:
(1) Errores formales de concordancia.
(2) Falta de correlación entre las facultades policiales respecto a la investigación del delito y la propia estructura del Código aunque esta última observación tiene una raíz de fondo, vinculada a la limitación del poder policial. Una vez subsanados tales defectos técnicos, por el Congreso de 1997, vino una segunda observación presidencial, para la cual se valió de sus alfiles en el sistema de justicia, ocasión en que se mencionaron los fuertes egresos presupuestales que el Código demandaría en orden al necesario fortalecimiento del Ministerio Público.
2. La Constitución de 1979, surgida luego de haber vivido bajo una de las dictaduras militares más longevas de la historia (me refiero al decenio militar, 1968-1978, presidido sucesivamente por los generales EP Velasco Alvarado y Morales Bermúdez), incorporó una serie de derechos y principios procesales, orgánicos y de procedimiento de normas procesales constitucionalizadas que auguraban un cambio interesante, positivo, en la justicia penal. Uno de los ejes institucionales más importantes fue la configuración del Ministerio Público como órgano autónomo de derecho constitucional, encargado de promover la acción de la justicia en defensa de los intereses públicos. Su norma de desarrollo fue el Decreto Legislativo Nº 52 del 21 de abril de 1981.
Empero,
(1) Frente a los desbordes de la actuación policial (dicho sea de paso, el propio Código de 1940 dio carta de ciudadanía a la denominada Policía Judicial, pero solo como órgano auxiliar de la administración de justicia penal).
(2) Ante la excesiva burocratización de la instrucción judicial, fuente principal de la mora procesal, se pensó que el Ministerio Público iba a erigirse en un eficaz remedio y el punto de clausura de una evolución procesal contraria a las bases históricas del Código de 1940, de por sí limitadas. Ello, pese a todo, no fue así.
La Ley Orgánica de dicha institución Decreto Legislativo Nº 52 del 16 de marzo de 1981 no consagró la conducción de la investigación del delito ni le atribuyó la dirección jurídico funcional de la Policía Judicial, no obstante haber sancionado que el Fiscal es el titular de la acción penal y que sobre él recae la carga de la prueba (arts. 11 y 14). Solo le encargó la supervigilancia de la investigación policial reconociendo que la policía realiza una investigación propia al respecto, lo que ni siquiera reconocía el Código de 1940 (art. 9), y ratificó implícitamente las características autónomas del espacio de actuación policial, sin enfatizar como correspondía su naturaleza de competencia a prevención en tanto ello se condice con su función auxiliar de la justicia penal. Dicha Ley, además, entregó al Ministerio Público el monopolio de la denuncia al juez en los delitos públicos y le atribuyó la facultad de realizar indagaciones preliminares por sí o a través de la Policía antes de promover la acción penal (v. art. 94.2), ratificando que en la fase procesal de instrucción, a cargo de un juez como ya se ha anotado, el Fiscal se limitaba a participar en ella [...] al efecto de actuar la prueba ofrecida, exigir que se observen los plazos establecidos en la ley e interponer los recursos que esta le conceda (art. 94.4).
3. Esta falta de perspectiva para delimitar el acto preprocesal de investigación policial, paralelamente al crecimiento del autoritarismo político, generó la reforma de los arts. 62 y 72, respectivamente, del Código de 1940, ocurrida en regímenes democráticos, mediante el Decreto Legislativo Nº126 del 15 de junio de 1981 y la Ley Nº 24388 del 6 de diciembre de 1985, en cuya virtud se consolidó un fenómeno gravísimo: la policialización del proceso penal; esto es, la autonomización de la investigación policial, su enajenación del control de los órganos jurídicos, la calidad de actos de prueba de las diligencias de investigación y, en rigor, la entrega del proceso de la reconstrucción de los hechos a la actividad policial.
En efecto, en primer lugar, se consideró a la investigación previa policial como una etapa autónoma del proceso penal. En segundo lugar, se estableció sin consideración alguna a la urgencia o a la imposibilidad de su reproducción en la audiencia que los actos de investigación policial, si interviene el fiscal y, luego, si lo hace la defensa, tienen carácter de actos de prueba. En tercer lugar, bajo los auspicios de la Ley Nº 26950 del 19 de mayo de 1998, sobre facultades delegadas en materia de Seguridad Nacional, y ya durante el autoritarismo del fujimorato, y en la línea del procedimiento por delito de terrorismo, sancionado por el Decreto Ley Nº 25475 del 6 de mayo de 1992 y, antes, del procedimiento por delito de tráfico ilícito de drogas (Decreto Ley Nº 22095 del 21 de febrero de 1978),
(1) Se consolidó la autonomía funcional de la actividad policial respecto de la intervención del fiscal y de los actos procesales judiciales, a la que se le otorgó validez o eficacia jurídica propia, a la vez que se ampliaron los poderes de intervención de la Policía.
(2) Se dio paso a la intervención del Servicio de Inteligencia Nacional, como órgano de planificación y dirección de la investigación en los delitos graves.
4. Frente a la delincuencia grave: terrorismo, bandas armadas para la comisión de delitos patrimoniales y contra la libertad, tráfico ilícito de drogas, tributarios y delitos agravados, se configuraron, bajo la óptica del llamado derecho penal premial, los procedimientos por colaboración eficaz, en los que a partir de las delaciones de los colaboradores bajo el premio estatal de la impunidad o de una respuesta penal atenuada y precedida de una investigación policial sin mayor intervención del Ministerio Público se instauraron procesos contra determinados dirigentes y líderes de la organización criminal sindicados por los arrepentidos. Estos procedimientos, sin duda alguna, en la forma como fueron estructurados y controlados, tuvieron una base inquisitiva privilegiada, fueron fuente de graves errores judiciales, y pervirtieron el sistema procesal desde sus propias bases, cuya institucionalización a partir de un régimen autoritario posibilitó una lógica expansiva muy marcada, de eversión del sistema penal en su conjunto (la excepción se hizo regla).
Paralelamente, en los delitos más problemáticos desde la óptica de la seguridad ciudadana, como los de tráfico de drogas, terrorismo, tributarios y otros, desde el punto de vista de la competencia objetiva se crearon circuitos judiciales especiales, alterando las bases geográficas de distribución competencial y su lógica general de conocimiento de delitos. Todo ello, claro está, solo fue posible merced a que en los años 1995 y 1996 el régimen de Fujimori intervino el Poder Judicial y el Ministerio Público, y consolidó su dominio sobre la sociedad. A ello se agregó la expansión ilegítima de la justicia militar, a la que se le entregó el conocimiento de los delitos de terrorismo hiperagravado, y los delitos comunes cometidos por bandas armadas.
5. Otras áreas que fueron objeto de iniciativas legislativas durante la pasada administración, están referidas a los delitos sexuales y a la violencia familiar.
A. La Ley Nº 27115 del 17 de mayo de 1999, cambió radicalmente la persecución penal de los delitos sexuales. En primer lugar, estableció que estos delitos son siempre públicos, descartando que el procedimiento aplicable sea el fijado en el art. 303 del Código de Procedimientos Penales, que precisa el trámite en los delitos privados. En segundo lugar, señaló que todo el proceso por tales delitos es reservado, disponiendo además que la identidad de la víctima debía preservarse en todo momento. En tercer lugar, estatuyó que el examen médico legal de la víctima, previo consentimiento, se realizará por el médico encargado del servicio y la asistencia de un profesional auxiliar, limitándose la presencia de otras personas salvo consentimiento expreso de la víctima (esta norma trae una dificultad adicional, al estimar que una diligencia probatoria esencial para determinar según los casos la realidad de una agresión sexual está sujeta al consentimiento de la víctima). En cuarto lugar, incorporó una regla básica para la realización de las diligencias de investigación y prueba: se tomará en cuenta el estado físico y emocional de la víctima.
Bajo esta misma lógica, la Ley Nº 27055 del 24 de enero de 1999, fijó las siguientes pautas:
1) En los casos de violencia sexual contra niños o adolescentes (hasta 14 años), servirá como preventiva la declaración de la víctima prestada ante el Fiscal de Familia.
2) La confrontación entre el imputado y la víctima solo procede si la víctima es mayor de catorce años o cuando esta, siendo menor de edad, expresamente lo solicita.
3) La diligencia de reconstrucción no puede realizarse con la asistencia de la víctima si esta tiene catorce años de edad o menos.
B. En cuanto a la violencia familiar, se publicó la Ley Nº 26260 del 24 de diciembre de 1993 y, posteriormente, el Texto Único Ordenado de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-97-JUS del 27 de junio de 1997. Esta norma, reglamentada por Decreto Supremo Nº 002-98-JUS del 25 de febrero de 1998, en el orden procesal penal, incorporó otro presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva: el peligro de reiteración delictiva (art. 25), por lo demás expresamente reconocida como finalidad legítima de esa medida por la Convención Europea de Derechos Humanos (art. 7), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todos, STEDH, Asunto Guzzardi, 6 de noviembre de 1980, párr. 102 aunque obviamente la función que cumple no es cautelar sino tuitiva) y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe Nº 12/97 del 11 de marzo de 1997, párr. 32. Asimismo, autorizó al Juez Penal a dictar, durante el curso del proceso penal, medidas de protección en favor de la víctima y sus familiares (art. 26), las que incluyen la posibilidad de fijar una pensión provisional de alimentos; y estableció que los certificados de salud física y mental expedidos por los establecimientos de salud del Estado y de las municipalidades tienen valor probatorio (art. 29). Esta Ley fue modificada por la Ley Nº 27306 del 15 de julio de 2000, precisando en lo pertinente que tienen valor probatorio los certificados médicos expedidos por los centros parroquiales y las instituciones privadas, previo convenio y autorización del Ministerio de Salud o del Ministerio Público o Poder Judicial (nuevo art. 29); y, que tratándose de delitos de violación de la libertad sexual vinculados a la violencia familiar se extienden las medidas de protección previstas en dicha Ley.
6. El conjunto de problemas que presentó la criminalidad durante el fujimorato, como es fácil advertir de lo glosado, no fue abordado racional y democráticamente. La nota distintiva fue, amén de consolidar una fase policial con valor jurídico propio y de expandir hasta extremos inconcebibles la justicia castrense, la creación de numerosos procedimientos para enfrentar el esclarecimiento de diversos delitos: más de quince, cuya lógica más importante fue:
(1) La disminución de los derechos de los justiciables pese a la sobrecriminalización que trajo consigo.
(2) La intervención de la administración en la investigación de los delitos el caso más saltante es el del delito tributario y en la introducción de condiciones de perseguibilidad limitando la persecución penal al informe de un órgano técnico (v. gr. Delitos ecológicos, financieros, socioeconómicos).
(3) La proliferación y aligeramiento de medidas limitativas de derechos.
(4) La disminución de los plazos procesales.
Lo censurable de esta última opción fue, sin duda: (1) que no se tuvo presente que es político-criminalmente falsa la dicotomía eficacia vs. garantías; y (2) que el principio de simplificación solo es aceptable para determinados delitos y en función de circunstancias puntuales, justificadas todas ellas a partir del reconocimiento y aplicación del principio de proporcionalidad.
A este respecto hay que destacar como hechos esenciales, tanto la conminación penal mínima de los ilícitos penales, como la simplicidad de la actividad probatoria, todo lo cual no puede dejar de tener presente de algún modo la voluntad del imputado, pues la simplificación, al reducir plazos y actos procesales, puede conllevar vulneraciones relevantes al derecho a la tutela jurisdiccional y al derecho a la defensa.
III. EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 1991: ITINERARIO DE UNA FRUSTRACIÓN
1. A inicios del Gobierno de Fujimori (1990-2001), ante las constantes y unánimes críticas al sistema de justicia, especialmente de la administración de justicia penal, y frente a numerosos proyectos elaborados durante el transcurso del decenio democrático anterior 1980-1990, que comprendí las administraciones de los presidentes Belaunde Terry (1980-1985) y García Pérez (1985-1990), luego de un Proyecto Alternativo de octubre de 1991 (antes existió otro Proyecto, como el de agosto de 1988, de muy bajo nivel técnico) que condensó ¿las mejores? inquietudes procesales de la época, finalmente por Decreto Legislativo Nº 638 del 25 de abril de 1991, se promulgó el Código Procesal Penal.
Este Código tiene las siguientes características, ubicadas aparentemente en el marco de un modelo acusatorio formal, aunque no con la radicalidad inaugurada por el Código Procesal Modelo para Iberoam.rica de 1988:
A. Insiste en el principio oficial y de legalidad obligatoriedad, como ejes rectores del sistema de persecución penal, a cuyo efecto erige como órgano rector al Ministerio Público, a quien le corresponde dirigir a la Policía y realizar la investigación de los delitos públicos, tanto en su fase previa, como luego del procesamiento aprobado judicialmente.
B. Incorpora, siguiendo parcialmente el modelo germano, el principio de oportunidad reglada, bajo los supuestos de falta de necesidad de pena (poena naturalis) y falta de merecimiento de pena (delitos bagatela y mínima culpabilidad), no previendo en ningún caso la intervención judicial.
C. Reconoce el papel de las ONG, otorgándoles legitimación suficiente para intervenir en determinados delitos que afectan intereses difusos y los derechos humanos; intervención que se limita al papel de actor civil, puesto que la víctima solo puede intervenir en el procedimiento penal con titularidad para reclamar la reparación civil. No fue aceptada la institución del querellante adhesivo o del acusador popular hispano.
D. Incorpora varios derechos en favor del imputado, básicamente el del silencio e interdicción de la autoincriminación (nemo tenetur), e impone la prohibición de valorar pruebas adquiridas ilícitamente. Prevé una regulación más puntual de las medidas provisionales penales y de las medidas instrumentales restrictivas de derechos, que son de titularidad judicial exclusiva.
Cabe destacar que en materia de medidas provisionales personales se sigue muy de cerca la actual Ordenanza Procesal Penal alemana, aunque no con la fidelidad necesaria (lamentablemente no se consideraron las interesantes propuestas italianas).
E. El Juez Penal, primero, tiene a su cargo el control de la investigación fiscal preparatoria, aunque de modo muy mediatizado (a esta función se denomina jurisdicción preventiva); segundo, dirige la etapa intermedia, la misma que a semejanza del modelo anterior, carece de bases contradictorias y no lo autoriza a denegar el juicio ante una falta de mérito evidente; y, tercero, conduce el juicio oral, aunque con una participación muy restringida, al punto que este se sigue bajo el principio de aportación de parte y el juez no participa en la actividad probatoria, salvo para subsanar omisiones necesarias.
Para delitos graves (v. gr. homicidio agravado, genocidio, secuestro, robo agravado, extorsión, terrorismo, contra la administración pública, penados con pena privativa de libertad no menor de cinco años, espionaje, etc.), las etapas intermedia y de enjuiciamiento corren a cargo de la Sala Penal Superior.
2. Este nuevo Código, si bien limitó esencialmente la intervención de la jurisdicción militar, en respuesta a la errática y condescendiente jurisprudencia de la Corte Suprema (art. 13), y forzó el predominio del Fiscal sobre la función policial de investigación, aunque no imponía el mando jerárquico sobre la policía (arts. 104/109), empero no necesariamente instauró un modelo acusatorio o, mejor dicho, contradictorio, dado que:
(1) No diferenciaba con la nitidez necesaria actos de investigación y actos de prueba.
(2) No asignaba un claro perfil a la actividad probatoria durante el juicio oral ni permitía al juez la constitución de las partes durante el sumario.
(3) No era claro en señalar qué actos del sumario fiscal podían leerse en la audiencia.
Pese a estas concesiones al sistema inquisitivo, el Código Procesal Penal fue sistemáticamente rechazado por las fuerzas de seguridad, cada vez con más poder a medida que el modelo estatal se iba deslizando hacia el autoritarismo, de ahí que no faltaron pretextos para su aplazamiento permanente.
Con la vigencia de la Constitución de 1993, controlada por el autoritarismo, se dictó la Ley Nº 26299 del 30 de abril de 1994, que suspendió sine die la vigencia del Código de 1991 y, bajo el pretexto de adaptación del Código a la nueva ley fundamental, instituyó una Comisión Especial Revisora, la cual en marzo de 1995 cumplió con presentar un nuevo Proyecto de Código Procesal Penal, que se discutió durante la legislatura de 1996 y fue aprobado por unanimidad.
La ausencia de voluntad política para reformar el enjuiciamiento penal fue clarísima. La primera observación presidencial se sustentó en aparentes problemas técnicos del Proyecto de 1995. Se anotó que adolecía de:
(1) Errores formales de concordancia.
(2) Falta de correlación entre las facultades policiales respecto a la investigación del delito y la propia estructura del Código aunque esta última observación tiene una raíz de fondo, vinculada a la limitación del poder policial. Una vez subsanados tales defectos técnicos, por el Congreso de 1997, vino una segunda observación presidencial, para la cual se valió de sus alfiles en el sistema de justicia, ocasión en que se mencionaron los fuertes egresos presupuestales que el Código demandaría en orden al necesario fortalecimiento del Ministerio Público.
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